Si le système de protection sociale a évolué depuis quelques décennies, il n’en reste pas moins des situations dans lesquelles le genre reste un critère d’attribution d’un droit, explique le juriste Francis Kessler, dans sa chronique.
Droit social. Le système de protection sociale, dont la clé de voûte était, en 1945, une sécurité sociale qui assurait la couverture de la plupart des risques du travailleur salarié (très généralement un homme, le célèbre M. « Gagne-Pain ») et de ses ayants droit (dont l’épouse, « Mme Au-foyer », sans ressources propres, et leurs enfants légitimes) a évolué.
Il n’en reste pas moins des situations dans lesquelles le genre reste un critère d’attribution d’un droit. Comme le congé de paternité devenu, depuis 2013, également celui de « l’accueil de l’enfant », qui figure à l’article L. 1225-35 du code du travail. Ce texte permet de suspendre le contrat de travail à l’occasion d’une naissance ou d’une adoption. Il est complété par l’article L. 331-8 du code de la sécurité sociale, qui organise le revenu de remplacement durant ce congé, dont la durée a d’ailleurs été augmentée depuis juillet 2021.
Un cas non couvert
Le congé de paternité est notamment accordé au compagnon ou au partenaire de la mère qui n’est pas le père biologique de l’enfant dans le cadre d’un couple hétérosexuel et à la compagne ou à l’épouse de la mère dans le cadre d’un couple homosexuel.
Toutefois, huit ans après l’ouverture du mariage et de l’adoption aux couples de même sexe, il reste un cas non couvert.
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Ainsi, en cas d’adoption d’un enfant par un couple d’hommes, les caisses primaires d’assurance-maladie, compétentes pour le versement de l’indemnisation par application du code de la sécurité sociale, accèdent à la demande d’un premier congé de paternité mais rejettent la demande de congé de paternité de l’époux ou du compagnon de l’adoptant ou du coadoptant : pas de mère, pas de congé d’accueil de l’enfant, selon le texte.
Le traitement est donc différent, selon que les adoptants sont un couple de femmes ou un couple d’hommes.
La Cour européenne des droits de l’homme considère de façon constante, par application de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, « qu’une différence de traitement est discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ».
« Responsabilité éducative »
Le but annoncé de ce congé, notamment par la réforme de 2021, était « de renforcer les pères dans leur responsabilité éducative à l’égard de leurs enfants par un investissement précoce auprès de ceux-ci » : il est dès lors paradoxal, et surtout non justifiable, d’accorder le congé de paternité à l’épouse ou à la compagne de la mère ou de l’adoptante et de refuser ce droit au mari, compagnon du père biologique ou du père adoptant.
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Francis Kessler
Maître de conférences à l’université Paris-I-Panthéon-Sorbonne
